有权主体的权利具有专属性,其要关注取证主体的身份。夫妻一方是另一方性隐私的知情者,是性隐私的有权主体,如其本人跟踪偷拍,偷拍到的证据是合法证据,法院应当依法采信。但这种知情权具有专属性,附随其人身,不得转授他人。如果婚姻一方委托他人跟踪偷拍,此他人因不是法律赋权主体,也不是合法的性知情权主体,同时也不是性隐私侵权主体,非有权取证主体,其所取得的婚外性行为的证据理应排除。
其次,法官会考虑被取证主体。被取证主体一般包括隐私的权利主体和知情主体。妻子为了取得其丈夫与第三者婚外性行为的证据,不是直接向丈夫和第三者取证,而是找到知情主体,比如照相馆,要求其提供二人有亲昵行为的合影照片,则照相馆有权拒绝。但法律赋权机关比如法院,在办理离婚案件中需要查证案件事实的需要,则有权向知情的第三人照相馆调取二人的照片作为定案依据。
再次,法官还会考虑取证手段。对于有权主体在需要获取他人性隐私时,其采取的手段也必须是合法正当的手段,以避免侵害他人的合法权益。如侵入他人居住范围的捉奸行为构成侵权,因为虽然夫妻一方存在婚外性行为的知情权,但是无权侵入第三者的住宅获取现场证据,更不应该安排其他无权利的人现场入室获取证据,这种行为严重侵犯了性隐私权。除私人住宅之外,到宾馆现场捉奸或者是偷偷安装窃听录音录像设备也不被允许。(到宾馆现场捉奸产生冲突出警记录为有效证据。)
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